法理學分析題怎么寫 法理分析應怎么寫
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一道法理學的案例分析題。求法學高手幫忙解答~~！！謝謝?。。?/h3>
告密者困境：法學的政治學
從某種意義上，哈特與富勒的論戰(zhàn)之所以引起法律與道德關系的討論，就在于在“告密者案件”中，法律實證主義所主張的法律與道德分離在現(xiàn)實中陷入了一個困境之中，即“道德上惡的法律所導致的一系列困境”。[77]1944 年，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒及納粹黨其他領導人物的不滿。他剛剛離開，他的妻子因為在他長期離家服兵役期間“已投向另一個男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報告給了當?shù)氐募{粹黨頭目。結果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權倒臺后，那個妻子因設法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當時有效的法律，她丈夫對她所說的關于希特勒及納粹黨的言語已構成犯罪。因此，當她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。這個案件以及類似的一系列案件，使得二戰(zhàn)后針對戰(zhàn)爭問題的審判在法律與道德問題上陷入了一個困境，如果嚴格堅持實證主義的“法律就是法律”的觀點的話，那么，類似像告密者這樣的人就不能得到法律的懲罰，但是，如果要懲罰這些人的，我們依據(jù)的似乎不是法律，因為他們并沒有違背當時的法律，而是依據(jù)法律之外的道德原則。事實上，德國的法院正是這么做的，對這個案件，德國的法院援引了“良知”和“正義”之類的觀念，認為“妻子向德國法院告發(fā)丈夫導致丈夫的自由被剝奪，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是，這種法律‘違背所有正常人的健全良知和正義觀念’?！盵78]后來的許多案件都采用了這種推理方式，在有些案件中，法院明確宣布，“完全否認人格價值和尊嚴的法律被能夠被看作是法。”[79]
面對這些判決，人們歡呼雀躍，贊頌這是自然法學說的勝利，標志著實證主義被徹底打翻在地。拉德布魯赫的法哲學觀點從相對主義轉向自然法的觀點實際上迎合了德國法院在解決這些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看來，這種以絕對的正義之類的價值的宣布法律的無效，僅僅實現(xiàn)了使做出極不道德行為的婦女受到懲罰的目的，而且是依賴宣布1934年制定的法律無效而實現(xiàn)的。至于這種做法是否明智，哈特明確表示了疑問。在哈特看來，面對這種困境，除了訴諸自然法之外，我們必須面對兩個選擇：“其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實?！比绻覀円扇『笠环N方式的話，我們必須充分意識到，在以這種方式實現(xiàn)懲罰的過程中，我們所付出的代價。盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當懲罰該女子時，我們只是在兩個邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學到的唯一的知識是：解決道德難題的辦法便是不要隱藏它。當生活迫使我們在兩害之中取其輕者時，我們必須明確：難題究竟是什么？不道德的東西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，運用這一原則之弊害在于：它將會掩蓋我們所面對的問題的真正本質，從而鼓勵浪漫的樂觀主義，認為所有為我們所珍視的價值最終將在單一的體系中融洽相處，而另外的價值不會因一種價值考慮被而犧牲或損傷。
對于懲罰那個婦女為例的惡法的法律效力問題，德國法院和哈特采取了不同的手段實現(xiàn)了同樣的目的。那么哈特為什么要采取這種解決問題的方式呢？在哈特看來這不僅僅堅持了法律實證主義理論的立場，具有知識上的價值，而且涉及到了一個道德問題，具有道德上的價值。一方面這種方式體現(xiàn)了坦率的美德，這不僅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某種美德。另一方面，是由于采取這種方式展示了一種強有力的“道德批判”，而這種東西在拉德布魯赫那里被混淆掉了。
由此，我們看到哈特與拉德布魯赫之間的差異，在拉德布魯赫看來，納粹的法律由于在其實質內容是違背最基本的人道的法律的，這樣的法律本來就應該是無效的法律，法院不應該適用這樣的法律，因此，戰(zhàn)后法院依據(jù)自然法原則來處理告密者問題意味著正義的伸張，因為在他看來，有一個超越于法律的永恒的道德原則存在。但是，在哈特看來，這種訴諸自然法的主張來處理告密者問題，實際上掩蓋了告密者問題中所隱含的倫理困境：我們必須在兩種惡或者兩種善之間進行選擇，要么縱容告密者這種不人道的行為，要么采取違背法律常規(guī)原則的溯及繼往的法律（某種“惡法”）來懲罰這種行為。在哈特看來，并不存在一個絕對永恒的道德原則，只有各種道德之間的沖突，而拉氏的主張實際上以一種“鼓勵浪漫的樂觀主義”掩蓋了告密者問題中隱含的這種道德困境，從而“混淆了一個最簡單因而也最有力的道德批評形式”：
我們可以說，這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一個人人都能理解的道德譴責，它直接而明顯地喚起了人們道德關注。相反，如果我們將反對的理由表述為，這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無法相信的；如果他們迫不得已而對此事作認真的思考，那么，在接受這一觀點之前，便會為一大堆的抽象哲學問題所困擾。
換句話說，法律實證主義不是訴諸深奧哲學問題來解決法律與道德的沖突問題，而是以可操作的方式教導人們如何不服從在道德上惡的法律。
如果我們從富勒所提出的法理學為人們的行為提供了怎樣的一種努力方向來考量的話，我們就要追問法律實證主義在政治實踐中的意義是什么？難道哈特的法律實證主義真的僅僅分析規(guī)則、清晰的表述規(guī)則，而不關系法律的目的或者價值問題？如果說法律實證主義這種解決法律與道德問題的法律方案要取代古典的哲學方案而獲得正當性的，它必須要解決哲學方案中留下來的問題：法律的目的或者價值是什么？這意味著哈特不僅要在理論上來捍衛(wèi)法律實證主義堅持的法律與道德分析，而為要在實踐的政治或者倫理意義上來捍衛(wèi)這種理論的正當性，而不僅僅是采取鴕鳥政策將這種理論歸之于一個單純的認識而回避掉這個問題，這可能是作為技術操作的概念法學的態(tài)度，而不是作為法哲學的法律實證主義的態(tài)度。
因為，盡管法律實證主義自詡為法律的科學，但是，這種“科學”并不象物理學或者數(shù)學那樣在書齋里認識真理，成為一種單純的解決社會問題的技術，而且是要成為哲學，盡管這種哲學要建立在技術的基礎上，而不想古典哲學那樣建立在沉思的基礎上。因此，實證主義的法哲學必然將自己建立在實踐的基礎之上，不僅要闡述它在理論上的正確性，而且要闡述它在實踐中的正當性，即不僅要闡述法律實證主義的理論立場，而且要闡述法律實證主義的政治立場，也就是哲學立場。
在哈特看來，法律實證主義建立在功利主義的政治立場上，“功利主義者堅定地但是站在其功利主義的立場上，代表了在法律和政制方面所有自由主義的原則。從來沒有人像功利主義者那樣以平靜而又健全心智將改革的激情與對法律的尊重結合在一起，而同時又對控制權力的濫用給予了應有的重視，即使權力掌握在改革者的手中也是如此?！蔽覀兛梢栽谶吳叩闹髦邪l(fā)現(xiàn)上述對法律實證主義進行道德或政治批評家們所主張的政治或者道德觀點，比如法治、自然法、政治自由權、法制原則等等。在這個意義上講，攻擊法律實證主義者的政治或者道德主張是站不住腳的?！斑吳吆蛫W斯丁并不是枯燥無味的分析家，當城市被大火焚燒的關鍵時候依然沉溺于語詞的區(qū)分之中；相反，他們是改革應當?shù)募毕蠕h，這場運動充滿了激情而又取得巨大的成功，它艱苦努力以創(chuàng)造一個更美好的社會和更美好的法律?！盵83]
如果說法律實證主義者和它的批評者自然法學在政治立場上是一致的，那么為什么他們要區(qū)分法律與道德呢？這種區(qū)分的意義是什么呢？哈特看來“邊沁和奧斯丁這兩位思想家堅持這種區(qū)分的主要原因就在于讓人們隨時看到道德上惡法的存在所引出的明確的問題，讓人們明白法律命令的權威所具有的獨特特征?！边吳邔⒎芍卫硐碌纳钤E竅概括為“不折不扣地遵守法律，隨心所欲地審查法律”。但是，邊沁作為法國大革命的觀察者，他意識到僅僅訴諸對惡法的抵抗是不夠的。他認為這正是混淆法律與道德的結果，一方面無政府主義者主張，這不應當是法律，因此我可以不理他；另一方面是無政府主義的反對者，主張這是法律，因此這就是應當做的。這兩種觀點在邊沁看來都來自布萊克斯通的主張：與神法矛盾的法律是無效的。“因此，有兩種只有堅持法律與道德的區(qū)分才可以幫助我們安穩(wěn)渡過的危險：一種危險是在人類的法律應當是什么的概念中，現(xiàn)存的法律和及其權威被銷解了，另一種危險是現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標準而逃避了批判。”[85]
在這個意義上，法律實證主義之所以堅持法律與道德的分離，就是為了反對道德或者以道德面目出現(xiàn)的政治意識形態(tài)對法律的干擾或者侵蝕。所以，法律實證主義種的法律與道德的分離主題與其說產生于證實主義哲學的方法論，不如說產生于自由主義的政治哲學。這一點尤其體現(xiàn)在哈特和凱爾森的理論之中。盡管二者在方法論上有所不同，但是，他們二人都建構了一個無需政治權力推動的、自足的規(guī)則或者規(guī)范體系，一個獨立的法律科學知識和法律職業(yè)實踐的場域，一個“前政治的法律圖景”。用斯密特的話來說，“主權，……這個龐大的法律機器的工程師已經被急劇地推到了一邊，現(xiàn)在，法律機器是自行運作的?！比绻莿P爾森的理論是對德國的國家社會主義的擔憂，哈特的理論是對福利主義國家干預的擔憂，這種擔憂和邊沁對法國大革命的擔憂是一致的，國家的權力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法律的。由此可見，法律實證主義者并不象批評者所想象的那樣與集權主義制度具有內在的聯(lián)系，相反，他們具有巨大的道德和政治熱情，來改革法律，創(chuàng)造美好的世界。如果說這種政治熱情在邊沁那里直接體現(xiàn)出來的話，那么在凱爾森那里是間接地體現(xiàn)出來，而在哈特這里簡直是以隱含的方式流露出來的。
盡管法律實證主義將法律想象為一個沒有工程師的自動運行的機器，多少暗示了現(xiàn)代法律沒有靈魂的技術特征。這個機器可能沒有靈魂，但是這個機器真的能擺脫主權著這個工程師的幽靈嗎？法律實證主義無法解答這個問題，但是，它至少揭示了這個問題，而不出象拉德布魯赫的自然法的樂觀主義那樣遮蓋了這個問題。因此，法律與道德的區(qū)分主題不僅具有知識上邏輯清晰的“美”，而且有政治上誠實的“善”：當我們面對道德上認為屬于“惡”的而在實踐中依然有效的法律的時候，我們必須坦率地承認我們在信守法律與捍衛(wèi)道德之間面臨的道德困境。
面對這種困境，哈特的法律實證主義至少為人們提供了這樣的努力方向：當法律實證主義主張“法律就是法律”的時候，它所指的法律僅僅在是作為社會現(xiàn)象有待認識的法律，它并沒有說我們只能嚴格遵守法律而沒有別的出路，相反，它堅信對法律進行自由批評這種行動可能。當我們認為一種法律太險惡了以至于不能被遵守的時候，我們具有一種道德義務來捍衛(wèi)我們的道德并不惜以受到法律懲罰的風險為代價。這種立場并不是象拉氏那樣通過樂觀的浪漫主義掩蓋了這一問題或者說回避了這一個現(xiàn)代社會所必須面對的問題。當我們依據(jù)道德義務或者我們自己對法律的理解對法律進行批評、更正的時候，我們關注的視角就從法律現(xiàn)象轉移到了道德領域，從一個我們有待認識的現(xiàn)象，轉移到一個我們有待決定的行動。這樣的一種立場意味著我們從法律的認識問題轉移到了公民的行動問題。正如德沃金在討論公民不服從的時候，所指出的“當一個人決定按照指自己的判斷行事是否足夠審慎的時候，他必須考慮法院將會怎么反應。如果他這樣的行事，他可能不得不面臨著坐牢、破產或惡名。但是，最根本是我們將審慎的計算與作為一個好公民他應當如何恰當行事的問題區(qū)別開來?！币虼?，自由主義盡管可能墮入虛無主義，但是，這種自由主義態(tài)度恰恰解釋一個人所必須具有的道德?lián)?，一個現(xiàn)代道德多元困境中人們必須在行動中加以選擇的擔當。當然，在這種選擇中，究竟什么樣的選擇是正當?shù)?，什么樣的選擇是不正當?shù)?，這已經超出了法律的范圍和能力，而進入到倫理、政治和哲學的領域。這意味著哲學或者倫理不再是一個自然法這樣的簡單安排，而必須是每個人面對的困境的選擇，一項必須承擔的倫理實踐。
在多元復雜的現(xiàn)代社會中，法律必須滿足不同信仰的、不同群體、不同利益的共同需求，它必然會壓制某些有價值的道德追求，尤其是這種法律以主權者的面目出現(xiàn)的時候。因此，在法律與道德現(xiàn)代解決方案中提出了這樣一個問題：我們如何面對惡法？我們是象拉氏那樣通過主張惡法非法而回避掉這個問題，還是正視面對惡法所面臨的困難和抉擇所需要的勇氣和智慧？因此，“惡”法是不是法，這僅僅是一個認識問題，一個知識問題，而如何面對惡法則是一個行動問題，一個倫理實踐的問題。當我們說“惡法非法”的時候，這種法律僅僅在理論上或者說僅僅在主張這種理論的人們的內心中不是法律，而不是說它們在實踐中不是法律。難道我們說惡法不是法的時候，我們就可以免除法律在實踐中的效力？當拉氏主張的法官不應當執(zhí)行這樣的法律，這不過是一相情愿的“天真”，一個多么天真幼稚的幻想，一個掩耳盜鈴的幻想，以為我們認為不存在的東西就真的不存在了。
拉氏將惡法看作非法而自認為將問題解決的時候，無疑于一種鴕鳥政策，而事實上人們在實踐依然要面對惡法所帶了的痛苦和不幸。法律并不是一個主觀的認識，而是一種物質性的力量，是一個客觀的力量，盡管我們認為它是惡法，盡管我們認為這種法律不具有正當性，不具有效力，但是，這種不僅有效力僅僅是一個應當，一個美妙的現(xiàn)實生活中不存在的幻想。在這個意義上，“惡法非法論”僅僅弱者具有的甚至需要的一種心理上的安慰效果。如果說“惡法非法論”不是一個簡單的認識或理論問題，而是一個行動或者實踐問題，那么，這種行動必須面對一個問題：如果我們訴諸我們的道德信念來反對法律的時候，我們如何使自己的反對法律的努力區(qū)別與一個罪犯或者暴徒，他們不也正在以道德的名義反對法律嗎？我們如何在革命和暴亂之間區(qū)分？我們如何將法國大革命和德國法西斯主義區(qū)分開來？一個以人權的名義，一個以作為歷史終結的國家倫理的名義？這正是自然法理論所必須面對的問題，事實上，德國的納粹法律與其說與法律實證主義結盟，不如說與自然法結盟，納粹的法律無論在立法中還是在司法中無時不以道德名義獲得正當性。
相比之下，哈特的態(tài)度無疑是一種更為真實或者說現(xiàn)實的態(tài)度，如何現(xiàn)實生活中反對惡法，而不是僅僅在思想的境界中反對惡；如何把惡法作為法律而加以認真地對待，把它看作是由待于改進的法律，而不是認為惡法不是法律而公然地踐踏法律。正因為如此，法律實證主義號召的是一種誠實的公民的態(tài)度來認真對待法律，而不出一種機會主義的游戲態(tài)度來破壞法律。正是這種不同的立場，使得我們將對公民對法律的合法抵抗與罪犯對法律的公開破壞區(qū)分開來。不是以惡的德性來對抗惡的法律，而是以一個好公民的美德支撐著我們如何面對一個不義的法律，甚至如何面對一個腐敗的城邦。這也正是哲學家蘇格拉底尊重城邦的法律而自愿被處死的倫理意涵，也正是耶穌基督成全律法而不是破壞律法的倫理意涵。
關于法理學的案例分析兩道題，急求答案
1、以蔣某為被告，起訴案由是機動車交通事故責任糾紛。是屬人身損害賠償案件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條 因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應予受理。
本條所稱"賠償權利人"，是指因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。
本條所稱"賠償義務人"，是指因自己或者他人的侵權行為以及其他致害原因依法應當承擔民事責任的自然人、法人或者其他組織。
2、以交通管理部門為被告，那是行政訴訟。但是這種糾紛，首先如果接到交管部門的責任認定書，不服，可在接到責任認定書后3日內，想處理本事故的上級交管部門提起復核申請。
法理分析應怎么寫
即： 運用法理學的一般原理、范式（或圖式）分析事實或理論命題問題。 法理分析屬于法學方法論的范疇，從直觀的角度看，其應用場景主要是對事實或命題，運用已經形成的原理、概念進行分析與論證，主要的目標在于應用法學理論達到對對象的理解。
